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附PPT|涉外仲裁实务中的疑难问题探讨


发布者: 来源:本站 更新日期:2018-11-05 13:48:24 人气:0

 

  摘要:2018年6月24日,首届「牛人说法」专题研讨会在深圳成功举办,三十多位企业法总、法官、仲裁机构秘书应邀出席了本次研讨会。「牛人说法」是牛法网暨私董会、走进律所专项活动开启的第三个专项活动,「牛人说法」每期将邀请在某一专业领域的资深专家做专题分享、深入探讨实务中的疑难问题。

  本期邀请的分享嘉宾是北京市竞天公诚(深圳)律师事务所合伙人徐三桥律师。 徐三桥律师系多家仲裁委员会的仲裁员,自1993年至今,办理了300多宗涉外及国际性的商事仲裁案件,处理案件的范围涉及外商投资、国际贸易、房地产、工程建设、金融、股权投资等领域,并在其中大部分仲裁案件中担任首席仲裁员。

  本次分享会,他将涉外仲裁实务中的5大疑难问题,例如“Shall v. may?”、“管辖权异议”等疑难问题的国内外裁判规则进行深入剖析,与会人员进行探讨。

  徐律师认为,同样内容的仲裁协议在不同国家,甚至不同地区产生的结果可能不一样。在中国企业谈判地位日益增强的今天,涉外合同的谈判要充分利用优势,涉外仲裁案件的仲裁机构地首选中国的,退而求其次选香港,再则新加坡。

  徐律师认为国际贸易中的法律风险涉及的因素纷繁复杂,既有实体法律适用问题(如国际公约、国际惯例和各国法律的适用),也有争议方式的选择问题(诉讼或者仲裁),还有争议解决地的选择问题(境内或者境外)。作为争议解决方式之一的仲裁协议,如何从文件用词如“Shall v. may?”“可”、提出管辖权异议应当注意那些问题、起草仲裁协议时应注意的事项等考虑如何控制国际仲裁案件的时间和费用,就成为一个非常重要的问题。

  由于商业上的复杂性,由于文化和语言的差异,有很多交易经过漫长的谈判之后,可能会出现三种结局:

  一是双方都认为已经订立了合同,实际上根据准据法的法律规定合同也已经成立了;

  前两种结局一般都不会产生关于合同订立的争议,但后一种结局,就会引起双方争议:合同到底有没有订立?

  如果谈判过程中的合同文本中有一条仲裁条款,就会多出一个问题:假定合同未签订,作为整个合同文本一部分的仲裁条款可以独立有效吗?

  一方面,仲裁条款的效力和合同的有效订立这两个问题的结论是一致的,stand or fall together” ,法官通常是将这两个问题放在一起解决。

  另一方面,也不排除当事人可以主张仲裁条款的效力独立于主合同的效力,但是,提出这种主张的当事人必须承担举证责任,证明当事人之间有共同的意思:即双方当事人都同意仲裁条款的效力独立于主合同的效力 ,即便主合同没有订立,但其中的仲裁条款仍然有效。

  关于仲裁条款中使用“may”,最高院作出的民四他字[2003]第7号,认为“may”解释的是任何一方都可以提起仲裁,而不应理解为“既可以提起仲裁, 也可以提起诉讼”。但国外一些国家法官与我国法院的观点相反。徐律师建议在英文条款中,针对是否通过仲裁或诉讼解决争议时,一定要用肯定的“shall”“should”等词语,而不要用 “may”。

  关于管辖权异议提出的时间点,其实国外内的做法也存在着差异性,中国法律规定是在“首次开庭前提出”,联合国贸法会仲裁规则规定最迟在提交实体答辩之前提出。徐律师在会上指出,实务中较多的当事人或律师为了拖延程序,采用“拖”字诀,往往搞突然袭击,比如9点半开庭,9点钟才提出。这是不可取的行为,一是造成资源的浪费,二是许多仲裁机构的仲裁规则规定当事人对仲裁管辖有异议的,不影响仲裁程序的进行,采取拖延策略的当事人实际上也难以达到目的,反而给仲裁庭留下不好的印象。

  其次,贸法会规则明确一方当事人已指定或参与指定一名仲裁员,不妨碍其提出此种抗辩。国内经常有律师或当事人在这个问题上纠结,要提出管辖权异议,能不能指定仲裁员呢? 为什么会纠结呢?因为《仲裁法》以及《仲裁法司法解释》没有像贸法会规则第23条那样明确的规定。

  提出管辖权异议被驳回之后,还要不要继续参加仲裁程序?《仲裁法司法解释》第27条第2款的规定也不是很明确。徐律师认为,如果当事人坚持管辖权异议,对已作出有管辖权的,建议不参加后续的仲裁程序,保留申请撤销或者不予执行仲裁裁决的权利。

  徐律师认为仲裁协议应当符合3个要素:A.意识表示要明确,B.要有利于主合同争议的解决C.有利于降低仲裁成本的。

  其从仲裁地(选择中国、香港、新加坡、美国等进行分析)、仲裁语言(据不完全统计,中国企业到境外去仲裁的95%是输掉的,绝大部分的原因是语言)、仲裁庭人数(通过举例香港、新加坡仲裁适应简易程序的情形,不建议在仲裁条款中约定采取3位仲裁员)、仲裁员资格等4个方面讲述如何控制国际仲裁案件的时间和费用。

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